L’identité de genre, un truc « clair et précis » (par Audrey A.)

« 89. (…) Il résulte des tra­vaux par­le­men­taires qu’en ayant recours à la notion d’i­den­ti­té de genre, le légis­la­teur a enten­du viser le genre auquel s’i­den­ti­fie une per­sonne, qu’il cor­res­ponde ou non au sexe indi­qué sur les registres de l’é­tat-civil ou aux dif­fé­rentes expres­sions de l’ap­par­te­nance au sexe mas­cu­lin ou au sexe féminin. »

« 102. En pre­mier lieu, d’une part, il res­sort du para­graphe 89 que la notion d’i­den­ti­té de genre est suf­fi­sam­ment claire et pré­cise pour que soit res­pec­té le prin­cipe de léga­li­té des délits et des peines^[1]. »

« Les réformes adop­tées en 2016 ont certes assou­pli les moda­li­tés de la modi­fi­ca­tion de sexe, et inté­gré le terme d’identité de genre au droit posi­tif, mais elles l’ont fait d’une façon dis­crète et par­fois même qua­si acci­den­telle. Dans l’adoption de nou­velles dis­po­si­tions civiles et pénales (II.1), un acteur clef a été à la manœuvre, le Défen­seur des droits, mobi­li­sant l’identité de genre comme une “évi­dence” que le droit ne pou­vait que recon­naître (II.2). Par là même, le cas fran­çais illustre bien les moda­li­tés de la per­for­ma­ti­vi­té du droit par les­quelles un fait social, qui n’a pas encore entiè­re­ment trou­vé son nom, émerge et se construit tout à la fois comme la tra­duc­tion d’une évi­dence^[2]. »

Les mythes patriar­caux sont des per­for­mances du réel qui sont « per­for­ma­tives » au niveau juri­dique. Le mythe patriar­cal ne rend pas réel quelque chose qui n’existe pas. Le mythe n’a pas de pou­voir magique, mais il a le pou­voir (kra­tos) de domi­na­tion et donc, le pou­voir de coer­cer. Le mythe patriar­cal, c’est la trans­for­ma­tion de la vio­lence directe en vio­lence struc­tu­relle. Le mythe patriar­cal, c’est une ins­ti­tu­tion du sens et de la réa­li­té sociale (le construit). Aus­si, la vio­lence pré­cède le mythe et pré­cède l’institution du mythe. L’institution du mythe, c’est la loi. Les pre­miers cor­pus de lois étaient des ins­tru­ments de paci­fi­ca­tion ; il fal­lait « paci­fier » les peuples conquis par la vio­lence, pour que les sei­gneurs de guerre qui les avaient conquis puissent jouir de leur conquête. Il fal­lait per­mettre la colo­ni­sa­tion des ter­ri­toires et l’exploitation des occu­pantes de ces territoires.

Pour assu­rer la trans­mis­sion par filia­tion patri­li­néaire et patriar­cale des butins et pro­prié­tés amas­sées, les sei­gneurs de guerre ont eu besoin d’imposer un cor­pus de lois visant à contrô­ler la sexua­li­té des femmes et à rendre visible un lien de filia­tion qui pou­vait être incer­tain, contrai­re­ment à la filia­tion matri­li­néaire anté­rieure qui ne lais­sait aucun doute pla­ner sur les « liens du sang ». L’invention de la fic­tion juri­dique est une réponse à l’accumulation pri­mi­tive capi­ta­liste d’emblée mise au ser­vice des hommes, pour la trans­mis­sion de leurs biens à leurs enfants mâles. Plus tard, les Romains, entre autres, avaient très cou­ram­ment recours à la fic­tion juri­dique de l’adoption pour conso­li­der et étendre leur pou­voir et leurs richesses à l’extérieur ou au sein d’une même famille natu­relle (comme le fait d’adopter son neveu ou son cou­sin, même si l’adoptant est plus jeune que l’adopté), de manière à pou­voir trans­mettre le « patri­moine ». La fic­tion juri­dique ne change pas l’ADN des per­sonnes et votre oncle ne trans­mute pas en votre géni­teur parce qu’un sceau admi­nis­tra­tif le déclare. En revanche, le fils de votre sœur tombe sous le régime des droits de suc­ces­sion en vigueur entre un père et un fils à toutes fins utiles.

Les experts en droit (pro­ba­ble­ment au mas­cu­lin) se sont accor­dés sur une défi­ni­tion juri­dique de l’identité de genre. Ils se sont confron­tés à une dif­fi­cul­té d’ordre onto­lo­gique : défi­nir l’identité de genre c’est défi­nir et déter­mi­ner quelque chose qui n’existe pas. Qui ne se per­çoit pas. Qui ne s’analyse pas. Quelque chose qui relève de l’ordre de l’intime et de la sub­jec­ti­vi­té, dont la plus proche occur­rence est celle de la foi. En effet, la notion d’identité de genre pose de sérieux problèmes :

1. Une croyance métaphysique

Il peut s’a­gir d’une croyance méta­phy­sique en la pos­si­bi­li­té de pos­sé­der « une essence de femme » ou une « essence d’homme » qui ne cor­res­pon­drait pas à votre corps sen­sible. Ceci est du pla­to­nisme et de l’essentialisme philosophique.

II. Une croyance pseudoscientifique

Il peut aus­si s’a­gir d’une croyance pseu­dos­cien­ti­fique en un cer­veau mâle et un cer­veau femelle, qui pour­raient se trou­ver dans un corps du sexe oppo­sé. Cette croyance relève du dua­lisme méta­phy­sique corps/esprit, ou de la fic­tion du cer­veau dans un bocal. Il s’agit encore une fois de pla­to­nisme. Ou encore, la croyance pseu­dos­cien­ti­fique concer­nant la repro­duc­tion sexuée humaine selon laquelle « le sexe est un spectre ». Nombre de scien­ti­fiques et de per­sonnes ins­truites prônent le créa­tion­nisme sous cou­vert de la théo­rie du Des­sein Intel­li­gent. Il en va de même concer­nant la théo­rie du spectre sexué. Dua­lisme phi­lo­so­phique, pla­to­nisme, créationnisme.

III. La pensée magique

L’identité de genre peut encore cor­res­pondre à une idée magique imma­ture, por­tée et par­ta­gée par des ado­les­cents et d’éternels adu­les­cents sur inter­net, pour les­quels toute pré­fé­rence indi­vi­duelle pour­rait cor­res­pondre à une « iden­ti­té de genre » et la reflé­ter. L’identité de genre s’apparente ici à la per­son­na­li­té et com­prend par­fois, mais pas tou­jours, l’orientation sexuelle. Ain­si, diverses per­son­na­li­tés (ou absences de per­son­na­li­tés) ali­men­tées et déter­mi­nées par un ensemble de goûts et/ou sté­réo­types ves­ti­men­taires, musi­caux, d’attractions pour des jeux vidéo, des animes, des séries, etc., consti­tuent des niches de sous-culture éphé­mères. Des niches de sous-culture éphé­mères dont on change comme de che­mise. Le genre est fluide. Il y aurait ain­si un nombre incal­cu­lable d’identités de genre et chaque jour voit son lot de nou­veaux dra­peaux se colorer.

« Dans ces condi­tions, les termes d’“identité de genre” uti­li­sés par le légis­la­teur sont suf­fi­sam­ment clairs et pré­cis pour res­pec­ter le prin­cipe de léga­li­té. » / « Le Conseil consti­tu­tion­nel, sai­si par cer­tains séna­teurs en 2017, avait esti­mé que l’ex­pres­sion [iden­ti­té de genre] était suf­fi­sam­ment claire et pré­cise. » — Bon sang, mais c’est bien sûr. Même dans un article publié sur le site de la très res­pec­table radio France Culture, on peut lire, assez clai­re­ment, que la notion d’i­den­ti­té de genre est a mini­ma extrê­me­ment floue :

Non­obs­tant les aspects affa­bu­la­toires de cette notion pour­tant bien en vogue, com­ment a‑t-on pu légi­fé­rer, dans une démo­cra­tie laïque requé­rant un consen­sus uni­ver­sel pour que coexistent en mul­ti­cul­tu­ra­lisme des reli­gions et des croyances pro­té­gées par la loi, sur une croyance méta­phy­sique qui relève de la foi, de la sub­jec­ti­vi­té, d’une per­cep­tion et d’une inter­pré­ta­tion indi­vi­duelle et intime du monde et de soi-même, et qui est propre à chaque indi­vi­du décla­rant pos­sé­der une iden­ti­té de genre ?

Pour la Consti­tu­tion, l’identité de genre d’une per­sonne ren­voie au genre auquel s’identifie la per­sonne. Si vous ne com­pre­nez pas bien de quoi il s’agit, et pour une meilleure défi­ni­tion, consul­tez l’entrée tau­to­lo­gie dans un dictionnaire.

La notion d’identité de genre, intrin­sè­que­ment confuse, est très sim­ple­ment deve­nue — presque par acci­dent — une fic­tion juri­di­co-légale impo­sée à tout.es les citoyen.nes. Son ensei­gne­ment (pro­sé­ly­tisme) aux nou­velles géné­ra­tions, sans que ne soit pré­vu aucun garde-fou cri­tique, risque de se retrou­ver — c’est déjà le cas aux États-Unis et au Royaume uni — dans les pro­grammes édu­ca­tion­nels comme s’il s’agissait de quelque chose de réel, aux côtés de la théo­rie de l’évolution (qui, en dépit de ses biais andro­cen­trés, a au moins le mérite d’avoir un pied dans la réa­li­té, tan­dis que l’identité de genre est une notion méta­phy­sique entiè­re­ment hors-sol).

En défi­nis­sant juri­di­que­ment l’identité de genre — sur laquelle rap­pe­lons-le, les églises tran­sac­ti­vistes et non binaires ne sont pas capables de s’accorder, ni même entre paroisses — le légis­la­teur a de fait créé une nou­velle reli­gion d’État qui ne dit pas son nom. L’identité de genre est deve­nue l’opium d’une par­tie de la popu­la­tion en proie au malaise qu’il y a à vivre dans une socié­té sexiste, miso­gyne et homo­phobe. Les consé­quences de sa mise en appli­ca­tion à toute fin utile, que nous avons suf­fi­sam­ment évo­quées (la des­truc­tion des espaces réser­vés aux femmes : listes pari­taires, ves­tiaires, sport fémi­nin, foyers, etc.), ne dérangent bien évi­dem­ment pas les hommes, n’ont aucun impact sur leurs espaces et leurs vies.

Conclusion

Pour citer à nou­veau l’article très com­plet d’Alexandre Jau­nait, « Genèses du droit de l’identité de genre. Approche des confi­gu­ra­tions socio­ju­ri­diques », paru dans Droit et socié­té 2020/2 (N° 105) :

« L’entrée dans le droit par­ti­cipe de nou­velles sub­jec­ti­va­tions for­mées dans le rap­port aux ins­ti­tu­tions, les caté­go­ries juri­diques et les groupes de per­sonnes caté­go­ri­sées se consti­tuant mutuel­le­ment sous la forme d’un “nomi­na­lisme dyna­mique” décrit par le phi­lo­sophe des sciences Ian Hacking […]. »

Beau­coup de mots pour dire « on vient de réi­fier dans le droit une caté­go­rie fic­tive qui, de manière per­for­ma­tive, va fabri­quer de nou­veaux croyants. » Autre­ment dit et afin d’être claire pour tout.es celles et ceux qui parlent la langue de Molière et non celle du pou­voir, comme l’a très doc­te­ment rap­pe­lé Nico­las Casaux : « Quand tu ouvres un Mac Do quelque part, même si ce n’est pas de la vraie nour­ri­ture, des gens vont aller y manger. »

Audrey A.

1. https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2017/2016745DC.htm ↑
2. https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe-2020–2‑page-429.htm ↑